26.2.17

DIVISION HORIZONTAL Y DISOLUCION DE COMUNIDAD MISMA ESCRITURA.



POSTURA GENERALIZADA DE LOS TSJs basándose en  ST del TS de  12/11/1998 en los supuestos en los que en un mismo acto se formalice la constitución en régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente con adjudicaciones a los comuneros, no procede que se liquide por el gravamen de actos jurídicos documentados, además de por la extinción del condominio, por la división horizontal, al tratarse esta última de una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común; de forma que sólo cabrá una liquidación única por la modalidad gradual de actos jurídicos documentados por el concepto de extinción del condominio, y no por la división horizontal.     
 Vemos un caso:
ST TSJ MADRID 527/2016, 12/05/2016
 Escritura de declaración de obra nueva, establecimiento de finca en régimen de propiedad horizontal y extinción del condominio, ¿debe liquidar por AJD, considerando como una única convención la extinción del condominio y división horizontal, o considerando éstas como dos convenciones independientes, una la extinción del condominio, y, otra la división horizontal, además, claro de la convención declaración de obra nueva?
Los hechos:
1º.- El día 10 de enero de 2008 ROSCAL PROMOCIONES SOLUCIONES INMOBILIARIAS, S.L., MONTEZOLA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L, y ESPERANZA LOZANO E HIJOS, S.L. otorgaron escritura pública de declaración de obra nueva, establecimiento de finca en régimen de propiedad horizontal y disolución de comunidad. En dicha escritura los otorgantes procedieron a declarar la obra nueva por un valor de 2.800.000 €, establecer sobre la misma el régimen de propiedad horizontal, que valoran en 6.165.181€ y a extinguir la comunidad sobre el edificio, adjudicándose las fincas resultantes en proporción a sus respectivas participaciones por importes de 2.690.292€, 1.385.263€ y 2.089.626€.
2º.- La citada escritura se presentó en la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid n° de expediente 2008 T 46537, acompañada de autoliquidaciones por los conceptos de declaración de obra nueva y división horizontal.
3º.- La Oficina Gestora, además de efectuar comprobación de valor, procedió a practicar la liquidación provisional 19 de julio de 2.011 por la extinción del condominio realizada en la escritura, hecho imponible que no había sido autoliquidado por los sujetos pasivos, emitiendo liquidaciones por importes de 20.837,41 €.
Dice el TSJ  que en los supuestos en los que en un mismo acto se formalice la constitución en régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente con adjudicaciones a los comuneros, no procede que se liquide por el gravamen de actos jurídicos documentados, además de por la extinción del condominio, por la división horizontal, al tratarse esta última de una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común; de forma que sólo cabrá una liquidación única por la modalidad gradual de actos jurídicos documentados por el concepto de extinción del condominio, y no por la división horizontal.
Fundamento:
La doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que la división y consiguiente adjudicación de la cosa común no constituye una operación susceptible de integrar el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en la modalidad de transmisiones onerosas; del mismo modo que la cantidad en metálico que viene obligado a abonar el comunero que se adjudique la cosa por razón de su indivisibilidad tampoco se califica como "exceso de adjudicación", a los efectos de la tributación que prevé el art. 7.2.B de la vigente Ley 1/1993 de 24 septiembre 1993 .
Seguidamente debemos tener presente la ST del TS de  12/11/1998, en la que se analiza un supuesto de otorgamiento de escritura pública de declaración de obra nueva, división horizontal y atribución de pisos a los dos condóminos, y se giraron dos liquidaciones del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, gravando por un lado la declaración de obra nueva, y por otro lado, la división horizontal a ella yuxtapuesta. En el fundamento tercero de la citada resolución se razona:
«(...) Es cierto, como recoge el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central objeto de revisión jurisdiccional, que la división horizontal no entraña desaparición de la situación de comunidad precedente e incluso -añadimos nosotros- se produce habitualmente por las Empresas promotoras y constructoras sin que exista ningún condominio, como preparación, mediante el documento público y la inscripción registral, de la posterior enajenación de las viviendas y locales del edificio y en tales casos, es decir cuando se trata de una escritura autónoma, está sujeta al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pero cuando la división horizontal va seguida, sin solución de continuidad, por la adjudicación de los diferentes pisos y locales de manera individualizada a los miembros de la comunidad de propietarios titular proindiviso del edificio, no es más que un antecedente inexcusable de la división material de la cosa común, integrándose en la figura que la Ley invocada asimila a la disolución de sociedad.
En efecto, si resulta posible otorgar una escritura de división horizontal sin que se altere la titularidad común o exclusiva del inmueble, no lo es practicar la división material del edificio y adjudicar los pisos y locales a los comuneros sin haber realizado antes la división horizontal de los mismos y cuando esta se produce en el mismo acto de la disolución de la sociedad a que legalmente se equipara la disolución del condominio, no puede gravarse por ambos conceptos.
Así lo ha entendido en ocasiones anteriores el propio Tribunal Económico Administrativo Central, como ha puesto de manifiesto la apelante y se recoge en la invocada Sentencia de 4 de Abril de 1977, cuyo criterio debe ser reafirmado, dando lugar a la apelación y revocando el fallo de instancia, en este aspecto, en coherencia con lo pedido aquí, ya que tampoco ha planteado el apelante la posible no sujeción al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados».
ST 767/2016 TSJ Madrid 7/07/2016:
“Y así, hemos sostenido que si bien la división horizontal no entraña necesariamente la desaparición de la situación de comunidad precedente y en tales casos, es decir, cuando se trata de una escritura autónoma, está sujeta separadamente al IAJD, ello no obstante, cuando la división horizontal va seguida, sin solución de continuidad, por la adjudicación de los diferentes pisos y locales de manera individualizada a los miembros de la comunidad de propietarios titular proindiviso del edificio, no es más que un antecedente inexcusable de la división material de la cosa común, integrándose en la figura misma de la disolución de la comunidad y siendo, por tanto, una sola convención sujeta a AJD (entre otras, STSJ de Madrid, Sección 4ª, de 26 de enero de 2007, recurso nº 1155/2003 ; STSJ de Madrid, Sección 9ª, de 30 de diciembre de 2013, recurso nº 1098/2010 )”.
 Mismo criterio TSJ CV ST 114/2016 de 17/02/2016
(…) en los supuestos en los que en un mismo acto se formalice la constitución en régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente con adjudicaciones a los comuneros, no procede que se liquide por el gravamen de actos jurídicos documentados, además de por la extinción del condominio, por la división horizontal, al tratarse esta última de una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común; de forma que sólo cabrá una liquidación única por la modalidad gradual de actos jurídicos documentados por el concepto de extinción del condominio, y no por la división horizontal.
Por ello, una vez autoliquidada por el actor la operación de disolución de la comunidad por la modalidad de IAJD, no cabía una nueva liquidación por el mismo concepto tributario como consecuencia de la adjudicación posterior en régimen de propiedad horizontal, dado que se trata de operaciones claramente relacionadas, consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad de arbitrar un procedimiento para no perpetuar la indivisión, que los comuneros no están obligados a soportar”.
Iguales pronuciamientos (y hay muchos más):
ST TSJ CATALUÑA  237/2016 de 17-03-2016

ST 14/2016 TSJ ARAGON 20-01-2016

ST  409/2015 TSJ GALICIA  30-09-2015
En contra del general criterio de los TSJs:
Consulta V0032-14, de 13/01/2014
Consultante es un copropietario de una finca. Actualmente quieren proceder a la división horizontal de la finca y a la disolución de la comunidad de bienes.
Conforme al artículo 4 son dos las convenciones sujetas al impuesto separadamente, la división horizontal y la disolución de la comunidad de bienes mediante la adjudicación a cada comunero de los inmuebles que les correspondan en función de la cuota que posean en la comunidad de bienes. Mediante la constitución del régimen de división horizontal se divide la finca en varias viviendas y locales independientes con una porción de terreno cada una, asignando a cada comunero un coeficiente de participación en los elementos comunes de toda la finca, necesarios para el adecuado uso y disfrute de los distintos inmuebles independientes, siendo tal cuota inherente e inseparable a la propiedad del inmueble, con el que forma una unidad aun cuando recaigan sobre distintos objetos y tengan distinto alcance.
Pero lo que no modifica la división horizontal es la titularidad de la finca, ya que los inmuebles surgidos de la división horizontal siguen perteneciendo a los mismos comuneros que antes de llevarse a cabo dichas declaraciones. Luego, si lo que se pretende es que cada comunero tenga, no una participación indivisa en el conjunto de la finca, sino la propiedad exclusiva de una o más viviendas o locales, será necesario realizar un acto independiente de los anteriores, la disolución del condominio existente, adjudicando a cada uno la propiedad de los inmuebles en proporción a su participación en la propiedad de la totalidad de la finca.
Por lo tanto, la disolución del condominio constituirá un nuevo hecho imponible sujeto a tributación, y eso con independencia en que se realice o no en la misma escritura pública.
Si las adjudicaciones guardan la debida proporción con las cuotas de titularidad sin que se produzcan excesos de adjudicación o produciéndose excesos estos son inevitables y se compensan con dinero, la disolución de la comunidad de bienes sólo tributarán por actos jurídicos documentados en cuanto reúne todos los requisitos para tributar por la cuota variable del Documento Notarial, del artículo 31.2 del TR.

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