8.1.12

EJERCICIO DE FUNCIONES DE DIRECCION EN EL ISD

El el artículo 20.2.C, para sucesiones y el 20.6 para donaciones, de la Ley 29/1987 (LISD), establece enviándonos al artículo 4.8.Dos de la Ley 19/1991 (LIP) los requisitos para que se pueda minorar la base imponible del ISD en el 95% del valor de las participaciones que se reciban por herencia o donación; entre esos requisitos está el que "alguien" (que luego diremos quién es) ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad cuyas participaciones se transmiten, percibiendo  por ello una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de los rendimientos de la actividad económica (RAE) y del trabajo personal (RTP)
Por su parte el 20.6 LISD establece que si  el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.

Con base a estos artículos y a algo de doctrina, voy a tratar de contar algo del asunto este del ejercicio de la funciones de dirección y la retribución, para que se tenga derecho a la reducción del artículo 20 LISD. Con ventajas añadidas de diferimiento en el IRPF del donante en caso de transmisión lucrativa inter vivos.

1.- ¿Qué significa ejercer la funciones de dirección?
S/ 5.1d RD 1704/99 se consideran funciones de dirección,  que deben acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, son los cargos de: Presidente, Director general, Gerente, Administrador, Directores de Departamento, Consejeros y miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de estos cargos implique una efectiva intervención decisiva en la empresa. Se trata de una enumeración a título de ejemplo, sin carácter exhaustivo, con la que se pretende vincular el concepto de “funciones directivas” con la dirección de la empresa, no tanto con las grandes decisiones a largo plazo y de política general de la entidad, sino con el día a día gerencial de la misma. V1848-09.
La mera pertenencia al Consejo de Administración no comporta, sin más, ese ejercicio de funciones directivas, máxime cuando las remuneraciones percibidas, tienen la naturaleza de rendimientos del capital mobiliario, es decir, en atención a la participación que se tiene en los fondos propios de ambas entidades y no como consecuencia de retribuciones derivadas de una relación laboral o estatutaria, que son a las que alude la norma legal. V0657-11.
La exigencia de ejercicio efectivo de funciones de dirección en la entidad excluye como hemos dicho la mera pertenencia al Consejo de Administración y el ejercicio de funciones meramente protocolarias o representativas dentro del tal organismo directivo, aunque por ellas perciba dietas o cualquier otro tipo de retribución.

¿CÓMO SE PRUEBA EL EJERCICIO EFECTIVOS DE FUNCIONES DIRECTIVAS?
La acreditación de dicha circunstancia se efectuará mediante los siguientes medios de prueba, que serán requeridos al sujeto pasivo o a la entidad participada:
-Cuando la vinculación sea mercantil:
  • Certificación del Registro Mercantil en que conste el nombramiento como administrador o miembro del consejo y de las funciones desarrolladas; contrato que rija la
  • Contrato que rija las relaciones entre la entidad y el sujeto pasivo (acompañado de Informe de vida laboral del afiliado o de empresa expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social en el caso de que no exista o no haya constancia fehaciente de su fecha de celebración).
  • Cualquier otro medio de prueba que acredite las funciones desarrolladas y que éstas se desarrollaron en el período correspondiente. Ej. las nóminas, contratos o documentos firmados por el que se dice directivo en el ejercicio de dichas funciones, poderes notariales de factor mercantil, más o menos amplios, facultándole a hacer "cosas" de directivo, etc.


-Cuando la vinculación con la actividad sea laboral:
  • Documentación que justifique la naturaleza gerencial de las funciones desempeñadas: copia del contrato de trabajo y sus cláusulas complementarias (acompañado de Informe de vida laboral del afiliado o empresa expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social en el caso de que no exista o no haya constancia fehaciente de su fecha de celebración) o cualquier otro medio de prueba que acredite las funciones desarrolladas y que éstas se desarrollaron en el período correspondiente, como el indicado antes con letra azul.
Cuando por la dimensión de la empresa, la naturaleza de la actividad u otras circunstancias concurrentes no se consideres suficientemente acreditado el cumplimiento de dicho requisito, la oficina liquidadora podrá requerir al interesado o al Registro Mercantil certificado en que consten conferidos al interesado poderes relacionados con el ejercicio de funciones directivas (capacidad de otorgar contratos, autorización para la disposición de fondos de la entidad, etc.).


2.- ¿Quién es ese "alguien"? es decir, ¿En quién debe concurrir la condición de directivo retribuido?
Regla general (cuando se atienda a la participación computada de forma individual del 5% en el capital de la entidad):
En transmisiones mortis causa: en el causante.
En donaciones: en el donante.
Regla particular (cuando se atienda a la participación conjunta del grupo de parentesco del 20% en el capital de la entidad):
Resulta posible, que si el donante o el causante no viene ejerciendo funciones directivas (o ejerciéndolas sus ingresos sean escasos), que sea cualquier miembro del llamado "grupo de parentesco" en el cumpla el requisito de la obtención de más del 50% de sus RAE+RTP por la realización de funciones directivas.
Precisiones:
Grupo de parentesco: respecto del causante o donante: cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales del segundo grado, por consanguinidad, afinidad o adopción (cónyuge, padres, suegros, abuelos, hijos, nietos, yernos, nueras, hermanos y cuñados).
Así lo dice la Resolución del TEAC de 15-02-2006: "En este punto cabe distinguir dos supuestos: 
a) Si a efectos del cómputo de porcentaje de participación en la entidad se ha aplicado el concepto de grupo familiar, el porcentaje de remuneración debe referirse al miembro del grupo familiar que desarrolle las funciones de dirección. Si son varios, dicho porcentaje ha de referirse al menos a uno de ellos.
 b) Si a efectos del cómputo de porcentaje en la entidad se ha atendido exclusivamente al del causante o donante, el ejercicio de las funciones de dirección han de ser desarrolladas por este y el cómputo del porcentaje de remuneración derivado de las mismas ha de referirse a él".

3.- Todos los requisitos de exención del 4.8Dos. LIP  , entre los que destaco:
-que el donante o causante o miembros del grupo de parentesco sean sujetos pasivos del IP (por obligación personal o por obligación real). 5 LIP,
-participación individual del 5% o conjunta del 20% en la entidad,
-ejercicio de funciones de dirección,
deben cumplirse en el momento del devengo del ISD: fecha de fallecimiento del causante en sucesiones, y fecha de la donación, en donaciones.

4.-  ¿Qué ejercicio de IRPF tenemos en cuenta para el cómputo del porcentaje de remuneración por ejercer las funciones de dirección?
-Cuando para determinar el requisito de concurrencia de funciones de dirección y principal fuente de renta se atiende exclusivamente al causante o donante: el IRPF a tomar en cuenta es el del último período impositivo previo al devengo: 
En sucesiones: el que va de 1 de enero a fecha de fallecimiento del causante.
En donaciones: el del ejercicio anterior al año en que se produce la donación.
-Cuando para determinar el requisito de concurrencia de funciones de dirección y principal fuente de renta se atiende al Grupo de parentesco, hay que estar: al IRPF del ejercicio anterior al devengo del ISD. Si el devengo ISD es en 2012, el IRPF a tomar en cuenta es el de 2011.
5.- Cálculo del porcentaje de remuneración vs totalidad de RAE + RTP:
-No se computan los RAE ni los RTP obtenidos de la actividad económica a que se refiere el artículo 4.8.Uno LIP.
-"Para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de los rendimientos de trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades". ST869/2008 de 18-12, del TSJ de Galicia, tomando como base el artículo 5.2 RD 1704/1999.





2 comentarios:

  1. Artículo muy interesante ¿podría completarlo cuando tenga tiempo, con algún ejemplo, del tipo abuelo que fallece, hijos que trabajan en la empresa familiar, etc?

    Animo con el blog
    Javi

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  2. Alberto, excelente información. Completa, clara, concisa y breve. Muchas gracias. ¿Puedes decirme cuáles son las fuentes de donde obtienes los medios de prueba de las funciones de dirección? Muchas gracias.

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