8.2.11

La sujeción a TPO de los contratos de fianzas no depende del sujeto pasivo, sino de la condición del fiador

La sujeción al ITP de los contratos de fianzas no depende del sujeto pasivo, sino de la condición del fiador.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009
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Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009

La sujeción al ITP de los contratos de fianzas no depende del sujeto pasivo, sino de la condición del fiador

El Tribunal Supremo establece como doctrina legal que la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de la constitución de una fianza no simultánea a la constitución del préstamo atiende a la condición del fiador, y no del sujeto pasivo tal y como se argumentó en la sentencia examinada. De manera que si la fianza la otorga un particular estará sujeta al ITP y si la otorga un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, estará sujeta al IVA.

Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en un recurso de casación en interés de ley en el que el Abogado del Estado cuestiona la correcta interpretación de los artículos 7.5 y 8.e) del Real Decreto Legislativo 1/1993 que regula el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El litigio surge con la celebración de un contrato de contragarantía, constitución de prenda y afianzamiento entre un particular y una entidad bancaria, que se declaró como acto jurídico documentado no sujeto al impuesto, al interpretar que era la condición de empresario de la entidad la que condicionaba su sujeción. Posición que confirmó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid apoyándose en una sentencia del Alto Tribunal de 1997, y que estimó que la sujeción de estas operaciones regulada en el artículo 7.5 estaba vinculada a la persona del sujeto pasivo, por lo que al ser una entidad bancaria estaba no sujeta. Sin embargo, esta interpretación es considerada errónea por el Alto Tribunal quien fija la doctrina legal en base al literal de la ley, vinculando la tributación a la condición de la persona que otorga el contrato de fianza.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de diciembre de dos mil nueve

Visto ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación en interés de la Ley núm. 16/2008, interpuesto por la Administración General del Estado, y en su representación y defensa por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada, con el núm. 1488 y con fecha 21 de diciembre de 2007, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 2675/2003 interpuesto por el Banco Árabe Español (ARESBANK).

Emplazados cuantos fueron parte en el proceso ante el Tribunal de instancia para que compareciesen en el recurso, se han personado la Comunidad de Madrid y el Banco Árabe Español S.A. Se ha dado audiencia al Ministerio Fiscal.

El recurso tiene su origen en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—En fecha 26 de abril de 1999, se otorgó escritura de contragarantía, constitución de prenda y afianzamiento por Banco Árabe Español S.A., Pizarras Expiz S.A., Corporación Financiera Bergidum S.A. y D. Bernabé. En la misma se hacía constar que el Banco Árabe Español (Aresbank) había emitido, por orden y cuenta de Pizarras Expiz S.A., ante el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, un aval por importe de 197.021.888 ptas., en los términos que se recogen en el mismo. En garantía de las obligaciones que pudieran derivarse para Pizarras Expiz S.A., como consecuencia del aval emitido, se ofreció a Aresbank la constitución de un derecho de prenda por Corporación Financiera Bergidum y "el afianzamiento de dichas obligaciones por D. Bernabé". Para regular las relaciones surgidas entre Aresbank y Pizarras Expiz S.A., como consecuencia del aval referido, las partes convinieron celebrar contrato de contragarantía, constitución de prenda y afianzamiento que se regirá por las siguientes cláusulas (a los efectos que interesan en la presente reclamación): para garantizar el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, derivadas del contrato para Pizarras Expiz S.A., la Compañía Corporación Financiera Bergidum S.A. constituye prenda a favor de Aresbank, que acepta, sobre 10.000 acciones al portador de Pizarras Expiz S.A., de 10.000 ptas. de valor nominal cada una. Asimismo, las obligaciones asumidas por Pizarras Expiz S.A., como consecuencia del aval, quedan garantizadas por afianzamiento otorgado por D. Bernabé en la siguiente forma: el fiador acepta todas y cada una de las estipulaciones del contrato, pactando expresamente la solidaridad con Pizarras Expiz, con renuncia de los beneficios de excusión, división y orden, por razón del contrato. Dicha escritura fue presentada ante la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid el día 7 de junio de 1999 bajo el núm. 1997 T 097328, acompañada de modelo de autoliquidación, a cargo de Pizarras Expiz S.A., donde se definía el hecho imponible como acto jurídico documentado, contragarantía, constitución de prenda y afianzamiento, y donde sobre una base de 197.021.888 ptas. se declaraba el documento no sujeto al impuesto.

Segundo.—La Oficina Gestora, a la vista del documento presentado, tras determinar la base declarada, integrando todos los conceptos de los que podía llegar a responder la fianza y cuantificando la base declarada en 247.590.839 ptas., notificó al Banco propuesta de liquidación por el concepto transmisión patrimonial onerosa (constitución de fianza), dándole plazo para que formulara alegaciones. Posteriormente la Oficina Gestora practicó a cargo del Banco Árabe Español S.A. liquidación por el concepto transmisión patrimonial onerosa, al tipo del 1%, por un importe a ingresar de 16.039,76 euros (2.668.791 ptas.). Dicha liquidación fue notificada el 16 de abril del año 2001.

Tercero.—Recibida la liquidación por el Banco reclamante, interpuso contra su contenido reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, que, en resolución de 28 de abril de 2003, acordó desestimar la reclamación, confirmando la liquidación practicada.

Cuarto.—Contra la resolución del TEAR de Madrid de 28 de abril de 2003 que desestimó la reclamación interpuesta contra la liquidación practicada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Banco Árabe Español (ARESBANK) interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya Sección Cuarta resolvió en sentencia núm. 1488/2007, de 21 de diciembre, en la que su parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimamos el recurso presentado por el Procurador Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de BANCO ÁRABE ESPAÑOL S.A. (ARESBANK) contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de 28 de abril de 2003 que desestimó la reclamación número 28/10155/01 interpuesta contra liquidación practicada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, donde se asigna una deuda de 16.039,76 €, resolución que se anula, así como la liquidación de que trae causa, por no ser conformes a derecho, sin costas".

Quinto.—Contra la citada sentencia el Abogado del Estado interpuso, en el plazo de tres meses directamente ante este Tribunal Supremo, el recurso establecido en el art. 100 de la Ley reguladora de la Jurisdicción mediante escrito razonado en el que se fijaba la doctrina legal que se postulaba, acompañando copia certificada de la sentencia impugnada en la que constaba la fecha de su notificación —24 de enero de 2008—.

Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la Comunidad de Madrid, al Banco Árabe Español S.A. y al Ministerio Fiscal. Para votación y fallo se señaló el día 9 de diciembre de 2009, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—La sentencia recurrida abordó en primer lugar el tema de la base por la que se ha girado la liquidación.

"A tal efecto resulta que la parte actora en la vía previa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional nada reclamó sobre ella, por lo que ha consentido esa base en la cuantía comprobada por la Administración. Como se puede ver en el expediente de la reclamación económico-administrativa (folios 31 a 34) nada se dice sobre este problema, a diferencia de lo que se dijo en la fase de alegaciones ante la Oficina Liquidadora (folio 21 del expediente de gestión). Ante ello sólo se puede concluir que se trata de una cuestión consentida que no puede ser reabierta ahora en esta sede al no haberse planteado en la vía previa, sin que el art. 56 de la LJ permita otra cosa que la alegación de nuevos motivos, pero no de nuevos pedimentos, ya que implicaría una desviación por discordancia objetiva entre lo pedido en la vía previa y lo que se pide ahora en la vía judicial".

Por lo que se refiere a si la operación de afianzamiento objeto del litigio está o no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, y si la parte recurrente es o no sujeto obligado a su pago, el Tribunal dijo lo siguiente:

En primer lugar, frente a lo que sostiene la demanda, no se trata de un supuesto previsto en el art. 15 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, ya que en el acto complejo efectuado en la escritura pública de 26 de abril de 1999 no existe préstamo alguno, sino, como ella misma titula, actos de contragarantía, constitución de prenda y afianzamiento, que se hacen precisamente como consecuencia de un acto previo de aval de la entidad recurrente a una de las entidades firmantes de dicha escritura. Pues bien, aunque en términos hipotéticos se pudiera considerar que la emisión del aval es un préstamo (lo que no es, ya que, jurídicamente, el aval siempre es una obligación accesoria y el préstamo un acto principal), tampoco sería posible concluir que no tributaría el afianzamiento sino el préstamo, ya que el art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, señala que la constitución de fianzas y de los derechos de hipoteca en garantía de un préstamo tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo y el art. 25 del Real Decreto 828/1995, de 29 de abril, que aprobó el Reglamento del citado Impuesto, dispone que la constitución de las fianzas y los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía.

La STS, Sala 3.ª, Sec. 2.ª, de 3 de noviembre de 1997, determinó con claridad que el art. 25 del Reglamento es perfectamente válido y lo que hace es interpretar, aclarar y completar lo previsto en el art. 15 de la Ley del Impuesto para evitar "abusos o actuaciones (ostensiblemente no queridas por el legislador) destinadas a burlar el impuesto o a establecer auténticas ficciones". Es evidente que el precepto exige que en el otorgamiento del préstamo estuviese prevista la posterior constitución de la garantía, lo que en este caso no se ha acreditado, con independencia de que no existe préstamo previo alguno. De todo ello cabe deducir que la constitución de la garantía personal mediante el afianzamiento referido ha de tributar por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas al no referirse al supuesto expresamente regulado en el art. 25.

En segundo lugar, la operación en cuestión parece que, en principio, debe tributar según lo previsto en el art. 7.1 del Texto Refundido del Impuesto, en relación con el tipo establecido en el art. 11, sin que sea aplicable el art. 7.5 de la misma norma por cuanto el fiador no es empresario o profesional que realice la operación de afianzamiento en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, ya que efectúa esta operación en nombre propio y en el mismo documento en el que también interviene en nombre y representación de otras dos entidades, la avalada por la recurrente y la que constituye la prenda a favor de la recurrente, lo que acredita que su intervención no lo es por razón de su actividad profesional o empresarial.

Sin embargo, lo que se debe tener en cuenta no es la cualidad no profesional o empresarial del fiador, sino la del sujeto pasivo del impuesto. Eso es lo que viene a decir previamente la STS de 18 de enero de 1996 que alega la parte recurrente, donde se puede leer: "... como el art. 4.º de dicha Ley dispone que "estarán obligados al pago del Impuesto, a título de contribuyente, y cualquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiera...", se deduce que si ponemos en relación ambos preceptos (el art. 3.º, apartado 5 y el art. 4.º, letra c), habrá de concluirse que (...) el adquirente de los objetos de oro, plata, platino y de joyería, sería en principio el sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (art. 4.º, letra b), pero como es empresario y dicha actividad constituye acto típico y habitual de su tráfico mercantil, le es de aplicación la norma de no sujeción (el art. 3.º, apartado 5 establece que "no estarán sujetos al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, las entregas de bienes, las prestaciones de servicios y, en general, las operaciones que constituyan actos habituales del tráfico de las empresas o explotaciones que las efectúen, ya sean industriales, comerciales, agrarias, forestales, ganaderas o mixtas, salvo las entregas o transmisiones y los arrendamientos de bienes inmuebles rústicos o de terrenos sin urbanizar"), por lo que es indubitado que no tributa por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales".

Pues bien, esto es lo que sucede en este caso: el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, tiene por sujeto pasivo a la entidad recurrente, de acuerdo con el art. 8.e) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por lo que debe ser a ella a la que se debe exigir la concurrencia de las operaciones no sujetas comprendidas en el art. 7.5 de la misma norma, conforme al cual, no estarán sujetas al concepto de "transmisiones patrimoniales onerosas" las operaciones, entre otras de constitución de fianzas, cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, y no cabe duda que el afianzamiento en garantía de operaciones de crédito propias del sector bancario, al que pertenece la recurrente, es una actividad propia de su círculo o tráfico jurídico económico. Por todo ello se impone la estimación del recurso.

Segundo.—El Abogado del Estado interpone recurso de casación en interés de la ley contra la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

La cuestión que somete a enjuiciamiento de esta Sala es la correcta interpretación de los arts. 7.5 y 8.e) contenidos en el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y en el art. 25 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo.

La aplicación en interpretación que de las citadas normas ha realizado la sentencia que se impugna es gravemente dañosa para el interés general y manifiestamente errónea en cuanto que concluye que un afianzamiento otorgado por un particular, no empresario ni profesional, en favor de una entidad financiera, no debería estar sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en la medida en que el afianzado, sujeto pasivo, es una entidad financiera entre cuyos actos habituales y propios de su tráfico empresarial está la prestación de afianzamientos.

La sentencia recurrida entiende que, conforme al art. 7.5 del Texto Refundido, procede la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en cuanto que la cualidad de empresario o profesional que determina la no sujeción debe predicarse no tanto del fiador (el particular, en este caso), cuanto del afianzado, ARESBANK, entidad financiera y, por ello, empresarial.

El Abogado del Estado considera que la interpretación señalada que se hace del art. 7.5 pugna abiertamente con el tenor literal del precepto. Se señala en este que "no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

La sentencia recurrida, en base a una sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 que cita y cuya doctrina recoge, entiende que no es tanto la cualidad de empresario o profesional del constituyente de la fianza, cuanto la del sujeto pasivo, la que debe tenerse en consideración para aplicar el art. 7.5.

En este caso, pues, siendo así que el sujeto pasivo (ARESBANK) es empresario, estaría no sujeta la fianza constituida por el particular.

El Abogado del Estado señala al respecto que esta doctrina pugna frontalmente con el art. 7.5 cuyo contenido, además de ser claro, armoniza plenamente con los criterios delimitadores entre el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y el IVA.

A juicio del Letrado de la Administración, el desliz del Tribunal Superior vino condicionado por la sentencia del Tribunal Supremo, que en su Fundamento de Derecho Sexto, además de hacer aplicación de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de 21 de junio de 1980, se refiere en concreto a una operación de compraventa —transmisión de bienes— y no a un supuesto de afianzamiento como el que dio lugar a la sentencia que aquí se recurre, y atendiendo sólo al contenido de su Fundamento de Derecho Sexto, lo transcribió y lo generalizó a todas las operaciones sujetas a Transmisiones Patrimoniales de forma tal que, si en el caso contemplado por la sentencia y su aplicación de la Ley 32/80 (art. 5.31 y 4) se imponía la no sujeción cuando el sujeto pasivo era empresario, extrajo la errónea consideración que refiere a la legislación actual aplicada (RDL 1/1993) de que lo que determina la no sujeción es la cualidad del sujeto pasivo y no la de quien ha realizado la operación.

En razón a cuanto antecede, el Abogado del Estado interesa la siguiente doctrina legal: "El art. 7.5 del R.D. Legislativo 1/1993 vincula la no sujeción al Impuesto a la condición de empresario o profesional de quien constituye una fianza y no a la del sujeto pasivo del Impuesto por tal operación".

Tercero.—Para la viabilidad del recurso de casación en interés de la ley es preciso, en primer lugar, que la sentencia objeto de recurso sea gravemente dañosa para el interés general.

El requisito del grave daño al interés general debe ser entendido en el sentido de la posible repetición de supuestos iguales al resuelto por la sentencia cuestionada, con el indeseable efecto multiplicador de que pueda eventualmente perpetuarse la doctrina fijada en el fallo y que se considera errada.

El supuesto presentado no constituye en caso aislado o de muy difícil repetición; antes al contrario: constituye una operación habitual y típica del tráfico jurídico —los afianzamientos—, de constante repetición como lo demuestra el hecho de que la fianza constituya uno de los negocios jurídicos objeto de regulación específica y extensa tanto en el ámbito civil como en el mercantil. Hay, pues, que evitar el riesgo manifiesto de que la doctrina contenida en la sentencia recurrida y que se considera errónea, en los términos que se indicará, se generalice.

Por todo ello, lo que trata de conseguir en este caso el Tribunal Supremo es, sin alterar la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, fijar la doctrina legal que en el futuro habrá de aplicarse a otros supuestos equivalentes que se presenten. Y es razonablemente previsible la reiteración de actuaciones fiscales iguales la que ha sido enjuiciada por la sentencia impugnada.

El recurso promovido por el Abogado del Estado cumple, pues, los requisitos para su admisión.

Cuarto.—Pero es que, además de que la sentencia objeto de este recurso es gravemente dañosa para el interés público, resulta errónea en cuanto hace depender la no sujeción al ITP de la condición de empresario o profesional del sujeto pasivo del Impuesto.

La sentencia recurrida considera que el Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales devengado tiene por sujeto pasivo a la entidad recurrente (ARESBANK), de acuerdo con el art. 8.e) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, por lo que debe ser a ella a la que se debe exigir la concurrencia de las operaciones no sujetas a que se refiere el art. 7.5 de la misma Ley, conforme al cual no estarán sujetas al concepto de "transmisiones patrimoniales onerosas" las operaciones que se consideran transmisiones patrimoniales en el art. 7 de la Ley —entre ellas la constitución de fianzas— cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y —para la sentencia recurrida— no cabe duda de que el afianzamiento en garantía de operaciones de crédito propias del sector bancario, al que pertenece ARESBANK, es una actividad propia de su círculo o tráfico jurídico económico.

Es lo cierto, sin embargo, que en el caso que nos ocupa el afianzamiento ha sido otorgado por un particular, que no consta que actuara en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, a favor de una entidad financiera (ARESBANK) que, como acreedor afianzado, era el sujeto pasivo obligado al pago del ITP a título de contribuyente [art. 8.e)], no el constituyente de la fianza.

Cuando la fianza no simultánea a la constitución del préstamo la constituya una persona física que no es empresario o profesional en desarrollo de su actividad, la operación quedará gravada por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, de acuerdo con lo previsto en el art. 7.1.b) del Texto Refundido de la Ley del ITP.

La cuestión planteada radica en concretar si la fianza prestada se realizó a título particular o en su calidad de empresario y en desarrollo de su actividad, lo que determinaría la sujeción al ITP o al IVA.

El art. 7.5 del Texto Refundido 1/1993 refiere la no sujeción al ITP al supuesto de que la constitución de fianzas sea realizada por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, sin tener en consideración quien sea el sujeto pasivo del tributo.

La sentencia recurrida parece recoger esta doctrina cuando en el párrafo último de su página 6 dice que la operación en cuestión debe tributar, en principio, según lo previsto en el art. 7.1 del Texto Refundido del Impuesto, sin que sea aplicable el art. 7.5 de la misma norma por cuanto al fiador no es empresario o profesional que realice la operación de afianzamiento en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, ya que efectúa esta operación en nombre propio y en el mismo documento en el que también interviene en nombre y representación de otras dos entidades, lo que acredita que su intervención no lo es por razón de su actividad profesional o empresarial.

Sin embargo, la sentencia recurrida se desvía en el párrafo siguiente —el primero de su página 7— cuando se inclina por considerar, erróneamente, que lo que se debe tener en cuenta no es la cualidad no profesional o empresarial del fiador o constituyente de la fianza sino la del sujeto pasivo del ITP.

En definitiva, para determinar la tributación de la constitución de una fianza no simultánea a la constitución de un préstamo, debe atenderse a la condición de quien otorgue el contrato de fianza (DEL FIADOR):

a) Si éste es empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, dicha operación constituirá una prestación de servicios sujeta al IVA.

b) Si no concurren ambos requisitos, la operación estará, en principio, sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD.

Con lo que se ha dicho se puede ya concluir que cuando la operación que se realice sea la de constitución de una fianza y ésta haya sido constituida por un particular, no por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, no estaremos en el caso de no sujeción contemplado en el art. 7.5 del Texto Refundido 1/1993 de la Ley del ITP. Por eso consideramos correcta la doctrina legal que propugna el Abogado del Estado de que el art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993 subordina la no sujeción al ITP a la condición de empresario o profesional de quien constituye una fianza y no a la del sujeto pasivo del ITP como acreedor afianzado por tal operación.

Quinto.—Las consideraciones expuestas justifican la sustancial estimación del recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la Administración General del Estado, aceptando como doctrina legal la defendida por el Abogado del Estado.

No procede efectuar imposición alguna de las costas causadas en el recurso.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 2675/2003 y, respetando la situación jurídica particular derivada de la referida sentencia, debemos fijar como doctrina legal la siguiente: "El art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993 vincula la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales a la condición de empresario o profesional de quien constituye una fianza y no a la del sujeto pasivo del Impuesto por tal operación".

Así lo declaramos a los efectos procedentes, sin especial pronunciamiento sobre costas.

Publíquese el fallo de la presente sentencia en el Boletín Oficial del Estado a los efectos previstos en el art. 100.7 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Rafael Fernández Montalvo.-Juan Gonzalo Martínez Mico.-Emilio Frias Ponce.-Angel Aguallo Aviles.-Jose Antonio Montero Fernández.-Rubricados.

Publicación.—Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martínez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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