20.2.11

CONFUSION DE ACTIVIDADES SOCIO Y SOCIEDAD

Creación de una persona jurídica por un empresario individual para simular la existencia de dos hechos imponibles, mediante al atribución a dicha sociedad de parte de su actividad empresarial: confusión de medios y organización que evidencia la existencia de una única actividad: abuso de la forma social: economía de opción inexistente: levantamiento del velo procedente.


No es contrario a derecho que socio y sociedad realicen la misma actividad económica. Pero esa separación de actividades ha de ser real y no meramente formal. Deben desarrollar cada una sus actividades de forma diferenciada e independiente. Cada empresa con su propia organización, sus medios de producción, debiendo existir una ordenación por cuenta propia de los factores de producción, tanto materiales como humanos con el fin de intervenir en la producción de bienes y servicios de forma independiente para cada una de las personas implicadas.

La resolución del TEARC dice que hay simulación del 16 LGT; que hay una única actividad y simulación para obtener beneficios fiscales ilegítimamente.

Economía de Opción.- el Tribunal Constitucional la definió en STC 46/2000, como "la posibilidad de elegir entre varias alternativas, legalmente válidas, dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras las unas de alguna ventaja adicional (fiscal), respecto a las otras."

La Jurisprudencia del TS ha fijado reiteradamente los límites a la misma:
La STS de 28/10/08 , que "la admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal" puede ser admitida, en cuanto no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria. En este sentido, aparece fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y produce un ahorro fiscal que no es contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, aunque la precisión conceptual de la "economía de opción", no es fácil y tampoco son nítidos sus limites, ha de entenderse que, en cualquier caso, no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley, abuso de derecho, ni en general, aquellos criterios que comporten una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva, para incluir supuestos no contemplados por la Ley-o, en este caso, el Convenido Internacional-al ser contrarias a su finalidad. En este sentido, la "economía de opción", que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual Ley General Tributaria en lo que denomina "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", y que, aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que se debía llegarse mediante una interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, conforme al artículo 23.1 LGT/1963 ( RCL 1963, 2490) , eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.

Este es también el criterio que refleja la doctrina del TJC (Cfr. STJCE de 21 de 2.006. Halifax ( TJCE 2006, 49) , Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Arc. C 223/03 que aprecía abuso de derecho cuando se aprecien cumulativamente dos requisitos:
-Que la ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables:
-Que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal y la Sentencia de 9/7/09 ( RJ 2010, 665), que: "La admisibilidad de la "economía de opción", o "estrategia de minoración de coste fiscal", y

-La Sentencia del T.S. de 9/7/09 , que: La admisibilidad de la "economía de opción", o "estrategia de minoración de coste fiscal", que no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria, está fuera de toda duda. Otra cosa distinta es que, bajo la apariencia económica de opción, se pueda incidir en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo.

Entiende la Sala que ni siquiera en la hipótesis más favorable cabe calificar como economía de opción la actuación del contribuyente (en este caso, un empresario individual) que realiza en exclusiva un hecho imponible y arbitrariamente (porque le da la gana) atribuye una parte de ese hecho imponible a quien no tiene condición de contribuyente (a una sociedad constituida y controlada por él).

Se trata de un autonómo dedicado al transporte de mercancías por carretera (IAE 722) desde 1992; al cabo de unos años constituye SL que da de alta con el mismo IAE, con el mismo local de actividad (titular del autonómo), comparten mismo nombre comercial, logo de facturas, formato de facturas, email, precios, proveedores, clientes, etc.
Es decir, no hay separación real y efectiva entre el empresario individual y la figura societaria por él constituida y controlada; confusión de medios y de organización que evidencia una única actividad, incompatible con las esferas de personalidad y responsabilidad diferenciadas e independientes que implica toda dualidad de personas.

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