15.2.11

COMPROBACIÓN DE LAS OPERACIONES DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL

El Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT redactó un documento sobre operaciones FEAC, con la idea de continuar mejorando la seguridad jurídica en la aplicación del sistema tributario y el mejor conocimiento por los asesores fiscales de las posiciones que mantiene la Agencia Tributaria respecto a distintas cuestiones.

En éste se recogieron algunos aspectos problemáticos con los que la Inspección suele encontrarse en las comprobaciones que realiza respecto a estas operaciones.

El documento tiene por objeto dar a conocer la posición de la Inspección, de la Dirección General de Tributos y de los Tribunales respecto a las operaciones descritas.

1. Las tres áreas de comprobación en las operaciones FEAC:

En toda comprobación de operaciones realizadas al amparo del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado Miembro a otro de la Unión Europea, en adelante FEAC, regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en adelante TRLIS, son tres los aspectos que, por este mismo orden, es preciso analizar:

1) Si se cumplen las definiciones mercantiles y fiscales ( artículo 83 deI TRLIS).

2) Si se dan las circunstancias determinantes de la aplicación de la cláusula antiabuso específica del régimen FEAC (artículo 96.2 del TRLIS).

3) Cumpliéndose con los dos aspectos primeros, si se ha aplicado correctamente el régimen fiscal especial.

El análisis por parte de la Inspección de estas cuestiones ha dado lugar a la práctica de regularizaciones tributarias y han motivado diversos pronunciamientos por parte del TEAC y de la Audiencia Nacional.

2. Áreas de riesgo en materia de definiciones.

Los incumplimientos mas frecuentes que se suelen presentar dentro del área de las definiciones son los siguientes:

1) El incumplimiento del carácter de rama de actividad que debe tener el patrimonio transmitido en los supuestos de escisión parcial y escisiones subjetivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 del TRLIS (ver, entre otras, resoluciones del TEAC de 30 de septiembre de 2005, RG 2126/2003 y de 27 de julio de 2006, RG 4549/2004).

En escisiones parciales la norma fiscal exige que los patrimonios segregados constituyan rama de actividad, identificable ya en sede de la entidad transmitente (según ha manifestado de forma reiterada la doctrina de la Dirección General de Tributos), en los términos señalados en el apartado 4 del artículo 83 del TRLIS, como requisito necesario para poder aplicar el régimen fiscal especial.

2) Incumplimiento de la proporcionalidad cuantitativa (ver resolución TEAC de 1 de junio de 2006, RG 3077/2003 [JUR 2006, 204799] ) cuando mediante las ecuaciones de canje se favorece a determinados socios respecto de otros.

Esta situación suele darse en supuestos de escisión venta en sociedades cuyas acciones son propiedad en parte de personas físicas y personas jurídicas, al tratar de atribuir a los socios personas físicas (con coeficientes reductores de la disposición transitoria novena de la Ley 40/1998 del IRPF) las acciones de la sociedad beneficiaria en las que se ha localizado el conjunto patrimonial que se desea transmitir. En estos casos, con frecuencia no se cumple la proporcionalidad cuantitativa, según la cual a los socios de la entidad escindida ha de entregárseles, en acciones de las beneficiarias, un patrimonio con un valor económico real equivalente al que tenían en la escindida, sino que a los socios personas físicas se les atribuye un patrimonio en valor real superior o inferior al que tenían.

Imaginemos una sociedad cuyo socios son 50% personas físicas (con coeficientes reductores ganados) y el otro 50% personas jurídicas. Para transmitir una parte de su patrimonio y evitar el gravamen de las plusvalías tácitas se lleva a cabo una operación previa de escisión, que se hace subjetiva, entregando a los socios personas físicas (que tienen los coeficientes ganados) las acciones de la sociedad cuyo patrimonio se va a transmitir con el objeto de vender las acciones posteriormente sin coste fiscal. Se ha observado que en este tipo de supuestos suele incumplirse la proporcionalidad cuantitativa. Ello sin perjuicio de que, como veremos más adelante, en la operación de escisión-venta se darán también los requisitos previstos para aplicar la cláusula antiabuso del artículo 96.2 del TRLIS.

3) Aportaciones no dinerarias de activos realizadas conjuntamente con deudas no expresamente contraídas para financiar la adquisición de dichos activos.

Es criterio de la Dirección General de Tributos, y que ha quedado reflejado en consultas vinculantes V0392-04 y V1100-06, que el artículo 94 del TRLIS permite la aportación conjunta de activos (inmuebles o valores) y pasivos (deudas) sólo en el supuesto de que los segundos estén directamente vinculados con los activos transmitidos, esto es, cuando la deuda se haya contraído expresamente en la adquisición del bien transmitido para su financiación.

4) Canjes de valores no amparados en el régimen fiscal por intervenir entidades residentes en paraísos fiscales .

Se ha detectado en el curso de actuaciones inspectoras supuestos en los que grupos multinacionales han decidido concentrar en una sociedad el control de un conjunto de sociedades radicadas en distintos países propiedad de socios personas físicas. Para ello se crea una entidad residente en un paraíso fiscal a la que se aportarán los valores, mediante una operación de canje. Como quiera que el régimen fiscal del canje de valores no se aplica en supuestos en los que intervienen entidades domiciliadas en paraísos fiscales, a través de un conjunto de operaciones y acuerdos complejos, que incluyen la creación de una entidad instrumental residente en la Unión Europea que, a su vez, depende de la sociedad residente en el paraíso fiscal, se trata de dar la apariencia de que los valores de la sociedad residente en España son aportados a dicha sociedad instrumental y no a la residente en el paraíso fiscal, de forma que, aunque formalmente en el canje se recibieron acciones de una entidad residente en la Unión Europea, la realidad que subyacía era que lo recibido eran valores de una sociedad residente en un paraíso fiscal y, por consiguiente, la operación no estaba contemplada en el ámbito de aplicación del régimen FEAC.

3. Áreas de riesgo en materia de finalidad de las operaciones.

Los incumplimientos mas frecuentes que se suelen presentar dentro del área de la aplicación de la cláusula antiabuso delartículo 96.2 del TRLIS son los siguientes:

1) Operaciones en las que interviene alguna sociedad sin actividad y que tienen por objeto la compensación de bases imponibles negativas .

Sobre este particular se ha pronunciado el TEAC en, entre otras, la resolución de 30 de abril de 2004, RG 1808/2003 (JUR 2004, 206490) , así como la Audiencia Nacional, en sus sentencias de 9 de julio de 2007, Rec 220/2006 y de 20 de septiembre de 2007 (Rec 518/2004), denegándose la aplicación del régimen especial de fusiones y, en consecuencia, la deducibilidad de las bases imponibles negativas en la entidad adquirente. En algunos casos lo que se pretende es aprovechar bases imponibles negativas que ostenta la entidad absorbente mediante la absorción de una entidad que posee activos sobre los que recaen importantes plusvalías tácitas que luego son transmitidos desde la entidad adquirente, ya sin tributación por aplicación de aquellas, supuesto que se plantea en la resolución del TEAC de 31 de mayo de 2007 (RG 2651/2005).

2) Operaciones que tratan de evitar el gravamen de las plusvalías tácitas (escisión-venta) .

Se trata de sociedades que quieren transmitir ciertos activos de su propiedad. Si la venta se efectuara de forma directa por la sociedad, ésta tributará conforme al régimen tributario previsto en la normativa reguladora del lS. Si sus socios son personas físicas que tienen ganada la no sujeción de la renta derivada de la transmisión de los títulos (por aplicación de la Disposición transitoria novena de la Ley 40/1998), para evitar el gravamen de las plusvalías tácitas en el IS se lleva a cabo una escisión del patrimonio que se quiere vender (aplicándose el régimen FEAC) y, posteriormente, los socios personas físicas transmiten las acciones de la sociedad escindida sin tributación alguna. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TEAC, entre otras, en sus resoluciones de 19 de enero de 2007, RG 1680/2005 (JT 2007, 501) , 19 de abril de 2007, RG 2357/2005 (JT 2007, 1172) y de 5 de diciembre de 2007, RG 3017/2005 (JUR 2008, 97568) , declarando que en este tipo de supuestos no procede la aplicación del régimen FEAC y que, en consecuencia, la entidad escindida debe tributar en el Impuesto sobre Sociedades por la diferencia entre el valor fiscal de los elementos transmitidos en virtud de la operación de escisión y su valor normal de mercado.

3) Operaciones que tienen por objeto disfrutar de las ventajas fiscales que ofrece el artículo 89.3 de la LIS .

Este tipo de operaciones consisten en la utilización puramente instrumental de entidades interpuestas para canalizar la adquisición de participaciones de entidades operativas y luego absorberlas, con la finalidad de obtener la deducibilidad del fondo de comercio financiero o la revalorización fiscal de activos. Se trata de operaciones en las que la sociedad adquirente de las participaciones, carente de todo contenido negocial, no cumple ninguna otra función que la de permitir que, tras la operación FEAC, aflore la diferencia, con efectos fiscales, entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico.

En todo caso la aplicación de la cláusula antiabuso prevista en el artículo 96.2 del TRLIS exige un detenido examen de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores a la operación FEAC concurrentes en cada supuesto concreto y en su interpretación se seguirán los criterios fijados por la Dirección General de Tributos en las consultas vinculantes que resulten aplicables.

4. Áreas de riesgo en materia de la correcta aplicación del régimen fiscal .

Los incumplimientos más frecuentes detectados en relación con el contenido del régimen fiscal especial son los siguientes:

1) Imputación de la diferencia de fusión .

Como es sabido, el régimen FEAC en aquellos supuestos en los que la entidad adquirente partícipe al menos en un 5% en el patrimonio de la transmitente permite repartir la diferencia entre el precio pagado por la participación y el valor en libros de la misma (diferencia de fusión) entre los distintos bienes y derechos adquiridos. La parte imputable al fondo de comercio es deducible en 20 años, de forma que puede existir una tendencia a imputar dicha diferencia a otros bienes y derechos en los que la misma tendrá eficacia fiscal antes, por ejemplo, porque sus plazos de amortización sean más rápidos o vayan a ser enajenados en un breve período de tiempo.

2) Incumplimiento de la obligación de tributación por parte del transmitente para que la diferencia de fusión tenga efectos fiscales .

El articulo 89.3 del TRLIS permite el reconocimiento de eficacia fiscal a la diferencia de fusión (fondo de comercio o actualización del valor de otros elementos patrimoniales) cuando el transmitente de las acciones, persona física residente o la persona o entidad no residente hayan tributado previamente por la renta derivada de la transmisión en España o en la Unión Europea.

En determinadas actuaciones inspectoras se ha detectado el siguiente comportamiento: un sujeto pasivo del IS desea adquirir una participación en una entidad, siendo propietario de la misma un obligado tributario que si efectuara la transmisión directa de la participación no tributaría por la renta generada (por ejemplo porque fueran de aplicación los coeficientes de la disposición transitoria novena de la Ley 40/1998 o porque la persona o entidad no residente transmitente no hubiera tributado por la renta derivada de la transmisión en otro Estado miembro de la Unión Europea). En consecuencia, la entidad adquirente, si posteriormente procediera a llevar a cabo una operación de fusión, no tendría derecho a que aflorara fiscalmente la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico (diferencia de fusión).

Con el fin de evitar esta limitación, el propietario original transmite las participaciones a una persona jurídica residente en España por él controlada (interpuesta) por su valor de mercado, sin tributación como consecuencia de la aplicación de los coeficientes, para, posteriormente, transmitir desde dicha entidad las acciones a favor de la adquirente final por ese mismo valor (y, en consecuencia, sin que aflore renta alguna en la persona jurídica). Con esta forma de proceder se persigue que la entidad que aparece formalmente como transmitente de las participaciones sea un persona jurídica residente en España de tal forma que la adquirente pueda deducir, en virtud de la operación de fusión al amparo del régimen FEAC, la diferencia de fusión, a pesar de que dicha diferencia no ha tributado de forma efectiva al ser idénticos el valor de adquisición y de transmisión en la sociedad transmitente (interpuesta).

En este sentido, para el supuesto de transmitentes no residentes, puede citarse la resolución del TEAC de 17 de mayo de 2007 (RG 1721/2006).

3) Gravamen de las rentas diferidas en la operación acogida al régimen FEAC .

Una vez realizada la operación FEAC, los bienes y derechos adquiridos en virtud de la misma quedan valorados fiscalmente por el mismo importe por el que estaban en la entidad transmitente (salvo que concurran las circunstancias previstas en el artículo 89.3 del TRLIS), quedando de esta forma diferidas las plusvalías tácitas hasta su materialización por parte de la adquirente. Sin embargo, en algunas ocasiones, al determinar la renta derivada de la posterior transmisión por parte de dicha entidad adquirente, no se tiene en cuenta que el valor fiscal de los bienes se encuentra congelado fiscalmente, sino que se toma a estos efectos el valor contable otorgado al bien en la operación FEAC, y que puede ser superior (como sucede, por ejemplo, en las aportaciones no dinerarias, en las que la entidad adquirente contabiliza el bien recibido por el valor de la ampliación de capital).

4) Limitaciones a la compensación de bases imponibles en operaciones FEAC .

En determinados casos se incumplen los requisitos establecidos para la compensación de bases imponibles negativas como consecuencia de operaciones realizadas al amparo del régimen FEAC, y que se encuentran regulados en el artículo 90.3 del TRLIS. El artículo tiene por finalidad evitar que se produzca un doble aprovechamiento de las bases imponibles negativas: en el transmitente de la participación (al computar una pérdida por diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión, habida cuenta de las pérdidas generadas mientras fue titular de la participación) y en el adquirente, al hacer suyas las bases imponibles negativas a través de una operación FEAC. El TEAC ( resolución del TEAC de 16 de febrero de 2006, R.G. 3594/2002 [JUR 2006, 157334] , ha declarado que las limitaciones que contempla el precepto son aplicables aun cuando las pérdidas soportadas por los socios antiguos no hayan sido efectivamente aplicadas en España, esto es, no exista un doble aprovechamiento de pérdidas frente a la Hacienda Pública española (por ejemplo en el supuesto de que el transmitente hubiera sido una persona o entidad no residente sin establecimiento permanente).

5. Áreas de estrecha vigilancia .

Se viene observando una cierta tendencia a no comunicar a la Administración tributaria el acogimiento de las operaciones al régimen FEAC, en los términos establecidos en el artículo 96 del TRLIS, lo que será objeto de un especial seguimiento por parte de los órganos de la Inspección de los Tributos mediante búsqueda sistemática de los anuncios obligatorios en el BORME.

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